Telefonuma El Konuldu: Dijital Delil ve İmaj Alma

Telefon da "bilgisayar" sayılır mı?

Kanunun başlığı şudur: bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma. Madde metninde "telefon" kelimesi geçmez; hüküm 2005 yılında, akıllı telefonun bugünkü hâli ortada yokken yazılmıştır. Buna rağmen uygulamada akıllı telefon, tablet, harici disk ve USB bellek gibi veri saklayan cihazlar CMK m. 134 kapsamında değerlendirilir.

Bu ayrım teknik bir ayrıntı değildir. m. 134, cihazın sıradan bir eşya gibi ele alınmasına göre daha ağır şartlar ve ek güvenceler getirir. Telefonunuz genel el koyma hükümleriyle işlem görürse, yedekleme ve yedeğin bir kopyasının size verilmesi gibi maddeye özgü güvenceler atlanmış olur. Genel çerçeve için arama ve el koyma sayfamıza bakabilirsiniz.

Telefona el koymak için hâkim kararı şart mı?

CMK m. 134/1 üç şartı birlikte arar:

• Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı. Soyut bir ihbar veya genel bir kanaat yetmez; kanun "somut delil" der.
• Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması. Yani bu tedbir ilk akla gelen yol değil, son çaredir.
• Hâkim kararı. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı karar verebilir.

2018 yılında maddeye eklenen üç cümle, savcı kararını sıkı bir denetime bağlar: savcının verdiği kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur, hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir, sürenin dolması veya hâkimin aksine karar vermesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir. Bu, savunma için doğrudan bir kontrol noktasıdır: dosyada savcı kararı varsa, onay yazısının tarihi ve saati aranır.

Cihaza fiziken el konulması yönüyle ayrıca CMK m. 127/3 devrededir: hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur; hâkim kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.

"Başka surette delil elde etme imkânı yok" ne demek?

Bu ifade maddenin en çok tartışılan yeridir ve savunmanın en verimli alanıdır. Kanun, telefona girmeyi soruşturmanın olağan bir aracı olarak değil, başka yolla sonuca ulaşılamadığında başvurulacak bir tedbir olarak kurgulamıştır. Aynı bilgi tanık beyanıyla, banka kaydıyla veya operatörden alınacak bir belgeyle elde edilebiliyorsa, bu şartın gerçekleştiğini söylemek zorlaşır.

Pratikte bakılacak soru şudur: karar gerekçesinde bu iki şartın nasıl karşılandığı gösterilmiş mi? Matbu bir cümleden ibaret olan, hangi somut delile dayanıldığını ve neden başka bir yolun bulunmadığını yazmayan bir karar, dosyada tartışılacak bir eksikliktir.

Telefonuma neden el konuldu? Yerinde kopyası alınamaz mıydı?

Kanunun asıl tercihi cihazı almak değildir. m. 134/5 şunu söyler: bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.

Cihazın alınabilmesi için m. 134/2 üç sebepten birini arar: şifrenin çözülememesinden dolayı sisteme girilememesi, gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması. Yani el koyma, bu üç durumdan biri varsa devreye giren bir çözümdür.

Tutanağı elinize aldığınızda arayacağınız cümle budur: cihazın neden alındığı, bu üç sebepten hangisine dayanıldığı yazıyor mu? Yazmıyorsa, "yerinde kopya alınabilecekken cihaza el konuldu" itirazının zemini vardır.

İmaj almak ne demek, kopyası bana verilmeli mi?

İmaj, cihazdaki verinin birebir yedeğidir. Kanun bunu iki fıkrada düzenler ve her ikisi de emredicidir:

Bu iki fıkra, dijital delil tartışmasının merkezindedir. Sizde bir kopya yoksa, dosyaya sunulan verinin cihazdan çıkan veriyle aynı olup olmadığını karşılaştırma imkânınız kalmaz. Uygulamada imajın bütünlüğü bir özet (hash) değeriyle kayıt altına alınır; bu değerin tutanakta yer alıp almadığı ve sonraki incelemelerde aynı kalıp kalmadığı, bilirkişi aşamasında sorulacak sorulardandır. Bilişim suçları dosyalarında savunmanın çoğu zaman ilk hareket noktası burasıdır.

Telefonumun şifresini vermek zorunda mıyım?

Kanunda şifre vermemeyi doğrudan cezalandıran bir hüküm yoktur. Tam tersine m. 134/2, şifrenin çözülememesi ihtimalini bir el koyma sebebi olarak düzenler. Yani kanun, şifrenin verilmeyebileceğini öngörmüş ve bunun sonucunu cihaza el konulması olarak belirlemiştir; "şifreni vermezsen şu ceza uygulanır" dememiştir.

Bu tabloyu üç hüküm tamamlar:

• Anayasa m. 38: hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
• CMK m. 147/1-e: yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamanın kanunî bir hak olduğu size ifade başında söylenir.
• CMK m. 148: beyan özgür iradeye dayanmalıdır; aldatma, cebir, tehdit veya kanuna aykırı yarar vaadi yasaktır ve yasak usullerle elde edilenler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.

Pratik gerçek ise şudur: şifreyi vermemenin bedeli çoğu zaman cihazın uzun süre elde kalmasıdır. Şifreyi vermenin bedeli ise bütün içeriğin açılmasıdır. Bu, dosyanın konusuna ve içerikte ne olduğuna göre değişen bir tercihtir; genel bir "ver" veya "verme" cevabı yoktur. Bu kararı avukatınızla konuşmadan vermeyin. Susma hakkının nasıl kullanıldığı konusunda susma hakkı yazımız da yardımcı olabilir.

Telefonum ne zaman geri verilir?

m. 134/2'nin son cümlesi açıktır: şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. İnceleme tamamlandıktan sonra cihazın adliyede veya emanette tutulmasının kanunî bir gerekçesi kalmaz.

Uygulamada bu süre aylara yayılabilir. Böyle bir durumda beklemek yerine yazılı bir iade talebi yapılır. CMK m. 127/4 ayrıca şunu söyler: zilyedliğinde bulunan eşyasına el konulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir. Talebiniz reddedilirse itiraz yolu açıktır.

Usule aykırı alınan dijital delilin akıbeti ne olur?

Anayasa m. 38 kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini söyler. CMK m. 217/2 aynı çizgidedir: yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Dijital delilde bu ilke özellikle kritiktir: verinin nereden ve nasıl alındığı sonradan gözle görülmez, yalnızca kâğıttaki kayıtlardan izlenir. Dosyanız incelenirken sırayla şunlara bakılır:

• m. 134 kapsamında ayrı bir karar var mı; kararı hangi merci, hangi tarihte vermiş?
• Karar savcı tarafından verilmişse, yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmuş ve hâkim süresinde karar vermiş mi?
• Kararda hangi cihaz ve hangi suç iddiası gösterilmiş; inceleme bu sınır içinde mi kalmış?
• El koyma sırasında bütün verilerin yedeklemesi yapılmış ve bu tutanakta yazılı mı?
• Yedekten çıkarılan kopya size veya vekilinize verilmiş, bu husus imza altına alınmış mı?
• Cihaza el koyma sebebi (şifre, gizlenmiş bilgi veya işlemin uzun sürecek olması) tutanakta belirtilmiş mi?

Bu soruların her biri bir usul denetimidir. Cevapların bir kısmı eksikse, hedef delilin dosyadan çıkarılması veya hükme esas alınamayacağının kabulü olur. Bu değerlendirme dosyadaki belgeler görülmeden yapılamaz; bu yüzden ilk iş, tutanakların ve karar suretlerinin temin edilmesidir.

Sık sorulan sorular